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[摘 要] 随着人类辅助生殖技术的迅速发展,代孕对不孕不育夫妻来说是一颗“救星”,但是我国立法对代孕行为却采用绝对性禁止的态度。代孕行为是一把“双刃剑”,但我们不能因其出现诸多的问题而彻底否认它,这无异于因噎废食。因此,对代孕的合法性探究是有一定意义的。
一、代孕现状以及理论争议
(一)国家规定与社会现状冲突
对于代孕,我国大陆尚无明确立法,目前只有卫生部2001年2月颁布并于同年8月实施的《人类辅助生殖技术管理办法》对此做出了规定。该办法第一章第三条规定“禁止实施任何形式的代孕”,第四章第二十二条中规定“对于实施代孕技术的给予行政处罚,构成犯罪的依法追究刑事责任”。可见,我国目前对代孕采取了完全禁止的态度。
现实生活中,代孕行为却屡禁不止。当笔者打开百度输入“代孕”这一关键字后,共检索到2,930,000条相关信息,更有某国际代孕集团以及很多关于代孕价格的资料。以“添禧代孕”为例,其服务方案包括:普通试管婴儿代孕,试管婴儿包成代孕,试管婴儿性别选择代孕服务等三类方案。这些代孕机构的合法性尚且不论,仅试管婴儿性别选择代孕服务这一服务就会违背《人类辅助生殖技术管理办法》第十七条中:“实施人类辅助生殖技术的医疗机构不得进行性别选择”的规定。
鉴于国家对代孕行为的坚决禁止态度,而社会对代孕的大量需求以及商业代孕集团的各种违法违规行为层出不穷,我们不得不对代孕行为的合法性进行深刻考量。
(二)代孕合法性之争
1.反对者看代孕
(1)代孕协议合法性分析。反对者认为代孕协议不属于法律所保护的合同关系。按照合同有效性的三个要件,即“订立合同的主体必须合格,意思表示真实,内容必须合法”的规定,他们认为:代孕协议违反民法上的公序良俗原则,把女性的子官和生育的子女视为物权客体,把女性看作生育机器,而将子女出让给不孕不育者无异于贩卖儿童。
(2)代孕行为分析。反对者多数认为:代孕是借代孕之名,多是行非法性行为、卖淫嫖娼之实,严重扰乱社会秩序,同时可能会造成亲属伦理关系、权利与义务关系的混乱。
(3)法理学视角。大多数法学家对此持否认态度,认为代孕行为是对公民人身权的侵犯。女性自然有权自主支配自己的器官,子宫作为女性的重要生殖器官,也在自主支配的范围之列。但这种权利的行使并不是无限制的,仍然要受到一定的约束。代孕行为,尤其是有偿代孕行为是对女性身体权的一种明显的侵害,也是对人格权的一种侵害。
2.代孕支持者看代孕
对于对代孕协议有违“公序良俗”原则的观点,有学者这样认为:某一行为是否违反善良风俗、公共秩序,是法官克服个人主观性,根据主流法秩序和社会公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程。此外,我们应当承认伦理是具有流变性的,当前社会所持的道德伦理标准未必就是颠扑不破的真理;而且为大多数人所崇尚的道德也未必就是善,道德的善恶与否不应该由崇尚该道德观的人数来决定。总之,是否违背公序良俗原则是价值判断问题。
3.本文观点
代孕合同是人类科学技术发展与社会现实需求双重作用的结果,立法者不应忽视这种应运而生的社会现象,更不应持传统的公序良俗观念去评判和敌视新生事物。二是公序良俗原则的滞后性。它只是种一般性道德标准,代表的是过去和现在被社会普遍认可和接受的思想观念,但代孕合同产生于科技高度发展的今天,所以它一出现就决定了其不能在现有的评价标准和道德范围内找到伦理上的支柱,用昨天的标准去评价今天的事物,这无疑说不过去。因此,看待代孕问题与公序良俗的冲突应当理性、审时度势,不可因为代孕与公序良俗存在一定程度的冲突就以偏概全而完全否认它。
二、代孕的前景及相关建议
(一)代孕的前景
尽管我国现在的立法技术的不足,代孕辅助生育技术与社会各方面的发展相脱节,人们的思想伦理观念变换缓慢,这并不完全等同于我国代孕政策一片茫然。本文认为,在代孕辅助生殖技术的实施中应当尽量减少个人的意思自治,采取行政管制为主导的法律规制模式更有利于代孕技术的良性发展。
(二)我国代孕制度的制度设想
1.对代孕委托方的要求
(1)委托夫妻必须存在合法有效的婚姻。即要求委托夫妻必须出于自愿结婚,同时达到法定婚龄等;
(2)委托妻子患有不育症才有权申请代孕,禁止有生育能力的夫妻基于金钱的优势而找人代孕;
(3)委托夫妻具备抚养孩子的基本条件,这一要求出于对未成年的合法权益的保护;
(4)委托方夫妻在代孕母亲代孕期间,确保其婚姻关系稳定;
(5)委托方无子女,符合我国“计划生育政策”;
2.被委托的代孕母亲的要求:
(1)代孕母亲身体要求符合生育条件。不得有不适合生育的疾病,如严重的遗传病患者和先天性畸形的人;
(2)遵循代孕协议的相关规定。委托双方都必须对代孕期间权利义务关系作出明确规定并遵守;
(3)代孕母亲不得与受委托的丈夫有三代以内旁系或直系血亲关系;
(4)代孕母亲为完整民事行为能力人,自愿订立代孕协议;
(5)代孕母亲代孕应征得其配偶或其主要家庭成员同意,并经依法公证;
3.对代孕管理机构的要求
医疗卫生部门应当加强对本地区代孕中介机构的规范化管理,根据本地区的实际情况详细规定中介机构的说明义务,明确违反该义务时中介机构所应承担的行政责任,应当积极预防和严厉打击“地下代孕”产业。
4.代孕协议效力规制及内容要求
代孕协议作为一种特殊的合同,必须具备以下内容,否则合同不成立:
(1)委托方夫妻对代孕所生子女具有亲权、法定监护权,代孕母亲不得有异议,并负有将代孕子女交给委托方的法定义务;
(2)代孕期间,代孕协议双方当事人就整个代孕过程所产生费用应当作出明确规定。比如代孕母亲营养费、误工费、保险费用等;
(3)当事人双方的相互协助义务。比如,委托方不得干涉代孕母亲的人身自由,代孕母亲也应尽到有利于代孕子女出生的注意义务。
三、结语
总之,制度预设的初衷是为了保护不孕不育夫妻的生育权,应尽可能做到趋利避害。确实保证权利,严格责任追究,促使代孕向良性方向,向着有利于社会整体进步和促进人类文明的方向发展。软件工具百度传课
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一、代孕现状以及理论争议
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对于代孕,我国大陆尚无明确立法,目前只有卫生部2001年2月颁布并于同年8月实施的《人类辅助生殖技术管理办法》对此做出了规定。该办法第一章第三条规定“禁止实施任何形式的代孕”,第四章第二十二条中规定“对于实施代孕技术的给予行政处罚,构成犯罪的依法追究刑事责任”。可见,我国目前对代孕采取了完全禁止的态度。
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(二)代孕合法性之争
1.反对者看代孕
(1)代孕协议合法性分析。反对者认为代孕协议不属于法律所保护的合同关系。按照合同有效性的三个要件,即“订立合同的主体必须合格,意思表示真实,内容必须合法”的规定,他们认为:代孕协议违反民法上的公序良俗原则,把女性的子官和生育的子女视为物权客体,把女性看作生育机器,而将子女出让给不孕不育者无异于贩卖儿童。
(2)代孕行为分析。反对者多数认为:代孕是借代孕之名,多是行非法性行为、卖淫嫖娼之实,严重扰乱社会秩序,同时可能会造成亲属伦理关系、权利与义务关系的混乱。
(3)法理学视角。大多数法学家对此持否认态度,认为代孕行为是对公民人身权的侵犯。女性自然有权自主支配自己的器官,子宫作为女性的重要生殖器官,也在自主支配的范围之列。但这种权利的行使并不是无限制的,仍然要受到一定的约束。代孕行为,尤其是有偿代孕行为是对女性身体权的一种明显的侵害,也是对人格权的一种侵害。
2.代孕支持者看代孕
对于对代孕协议有违“公序良俗”原则的观点,有学者这样认为:某一行为是否违反善良风俗、公共秩序,是法官克服个人主观性,根据主流法秩序和社会公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程。此外,我们应当承认伦理是具有流变性的,当前社会所持的道德伦理标准未必就是颠扑不破的真理;而且为大多数人所崇尚的道德也未必就是善,道德的善恶与否不应该由崇尚该道德观的人数来决定。总之,是否违背公序良俗原则是价值判断问题。
3.本文观点
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二、代孕的前景及相关建议
(一)代孕的前景
尽管我国现在的立法技术的不足,代孕辅助生育技术与社会各方面的发展相脱节,人们的思想伦理观念变换缓慢,这并不完全等同于我国代孕政策一片茫然。本文认为,在代孕辅助生殖技术的实施中应当尽量减少个人的意思自治,采取行政管制为主导的法律规制模式更有利于代孕技术的良性发展。
(二)我国代孕制度的制度设想
1.对代孕委托方的要求
(1)委托夫妻必须存在合法有效的婚姻。即要求委托夫妻必须出于自愿结婚,同时达到法定婚龄等;
(2)委托妻子患有不育症才有权申请代孕,禁止有生育能力的夫妻基于金钱的优势而找人代孕;
(3)委托夫妻具备抚养孩子的基本条件,这一要求出于对未成年的合法权益的保护;
(4)委托方夫妻在代孕母亲代孕期间,确保其婚姻关系稳定;
(5)委托方无子女,符合我国“计划生育政策”;
2.被委托的代孕母亲的要求:
(1)代孕母亲身体要求符合生育条件。不得有不适合生育的疾病,如严重的遗传病患者和先天性畸形的人;
(2)遵循代孕协议的相关规定。委托双方都必须对代孕期间权利义务关系作出明确规定并遵守;
(3)代孕母亲不得与受委托的丈夫有三代以内旁系或直系血亲关系;
(4)代孕母亲为完整民事行为能力人,自愿订立代孕协议;
(5)代孕母亲代孕应征得其配偶或其主要家庭成员同意,并经依法公证;
3.对代孕管理机构的要求
医疗卫生部门应当加强对本地区代孕中介机构的规范化管理,根据本地区的实际情况详细规定中介机构的说明义务,明确违反该义务时中介机构所应承担的行政责任,应当积极预防和严厉打击“地下代孕”产业。
4.代孕协议效力规制及内容要求
代孕协议作为一种特殊的合同,必须具备以下内容,否则合同不成立:
(1)委托方夫妻对代孕所生子女具有亲权、法定监护权,代孕母亲不得有异议,并负有将代孕子女交给委托方的法定义务;
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三、结语
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